一、对行政规划变更不服的法律救济程序缺失

行政规划是指行政主体为了实现特定的行政目标，而作出的对行政主体具有约束力、必须采取具体措施在未来一定期限内予以实现的、关于某一地区或某一行业之事务的部署与安排。理论界立足不同角度，对行政规划的类型作出不同的分类。按照行政规划的约束力来划分，例如德国行政法将行政规划分为指导性规划、调控性规划和命令性规划；日本行政法将行政规划分为拘束性规划和非拘束性规划。所谓拘束性规划是一种是具有外部约束力的行政规划。此类行政规划对行政相对人的利益产生直接的影响，具有要求行政相对人必须遵守的效力，如根据拓宽城市道路的规划而作出拆迁房屋的决定。非拘束性规划是不具有外部约束力的行政规划。这种类型的行政规划主要为资讯性计划和影响性计划，如“西部开发战略”、“国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006━2020年）”等。此类行政规划并不直接对行政相对人的利益产生影响，对行政相对人也没有直接的约束力，但对行政主体还是具有拘束力，此类行政规划一经确定，就要求行政主体采取积极的措施予以实施。从影响利害关系人利益的角度出发，本文所探讨的是有直接拘束相对人的拘束性规划。由于人类理性的局限及社会发展本身的不可知性，已存在的行政规划可能需要及时的变更。但是，如果没有法律对行政主体的规划变更权做出必要的限制以及相应的法律救济，则行政规划则变得毫无意义，受行政规划影响的利害关系人合法权益的保护也无从谈起。

我们可以从一个案例来看行政规划变更的法律救济缺失。广州市桥虹花园建成于1996年，是一个别墅小区，规划总用地面积54567平方米，一共有200余栋，业主大都为民企老板，按照原有的规划，小区内大概有8000多平方米的物管房、园林、儿童游乐设施等公共用地。2003年11月26日，原开发商将29栋待建别墅用地和部分花园用地等共8110.8平方米，出售给广州市番禺友谊有限公司。友谊公司在取得广州市规划局番禺区分局等部门发出的相关证件后，于2004年7月开始拆除上述用地的园林和物管用房，用于兴建商铺和住宅，现已建成。小区的业主们采取各种方式进行维权。2004年12月，业委会主任陈先生将番禺区规划局告上了越秀区法院，三个月之后，法院判决番禺区规划局在2004年发给友谊公司《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》违反了《行政许可法》，两个证被撤销，工程曾经一度停工。但在去年10月，友谊公司再度开始施工。2005年11月初，陈先生再次起诉番禺区规划局。在该案的一审和二审判决中，法院认为，规划局有核发建设工程许可证的职权，友谊公司也是按照规划局的要求办理手续，因此业主们要求撤销规划局核发的《建设工程规划许可证》的理由不充分，驳回了陈先生的要求。[①]案件本身并不复杂，受规划直接影响的利害关系人桥虹花园业主的主张得不到法院的支持，行政机关未经告知和听证程序就做出了变更行政规划的决定，但令人感到不合理的是，此案件暴露出出我国现行法在行政规划立法及对行政程序司法审查方面存在的诸多问题，受行政规划变更行为实质影响的利害关系人权益的得到有效地维护。

（一）我国现行行政规划变更立法方面存在的问题

我国没有行政程序法典也没有专门的行政规划立法。只是在《土地管理法》、《预算法》等法律文件中有零散的关于行政规划的规定。针对上述案件所涉及的城市规划程序，以《城市规划法》为切入点，探讨我国现行行政规划变更程序立法存在的问题。《城市规划法》对于规划程序仅规定规划的制定程序。城市规划制定程序的规定主要包括第11条至22条，其分别规定了规划的编制主体、规划制定时应当考量的因素和条件、规划的种类、规划的分级审批制度及调整城市整体规划时的备案和审批制度。第28条规定城市规划批准后应公布。城市规划制定程序本身而言也存在诸多问题。一是从价值取向而言，过分侧重行政效能，强调对行政主体意志的维护，而忽视个人意志的表达和财产权的维护，体现出浓厚的管理模式色彩。而行政规划的目的之一是在公共利益和私人利益冲突存在或可能存在的情形下，对可能的利益冲突进行协调，以达到社会整体利益的最大化。就发生在规划机关与公众之间、公众与公众之间的冲突而言，行政规划制定中理应有提出异议程序、听证程序等程序，以保障所有与规划的内容有利害关系的人有机会参与规划制定过程，表达自己的利益诉求，使各种合法利益都能在最后的规划裁决中得到合理考量和安排。二是这种制定程序的规定几乎等同于内部审批制度，而行政规划程序的性质应是外部程序。虽然也有人民代表大会的审批的内容，但由于人民代表大会监督制约功能微弱，将理应是外部程序的行政规划程序实际规定为内部审批程序，这与现代行政中加强公众才参与尤其利害关系人的参与的要求相去甚远。

规划的变更必然涉及各方利益主体的利益，规划变更程序缺失影响利害关系人权益的维护。如上文提及案例，小区规划变更必然导致物管房、园林、儿童游乐设施等公共用地使用权的丧失，这对利害关系人影响甚大。因此除非规划变更的内容极其微不足道外，规划变更应遵守与规划制定相同的程序。但由于现行的《城市规划法》缺失规划变更程序的缺失，只是在行政许可法《第四十九条》规定被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。在此条文表述中，也缺失对变更程序的明确要求。因此在实践中就出现了规划变更缺乏法律制约，这既造成大量的资源浪费，也侵犯了利害关系人的权益，产生了许多社会矛盾。

基于公共利益需要的情形下，规划变更使利害关系人的权益受损情形下，在立法上明确对规划利害关系人损失予以补偿。诸如《城市规划法》等法律对此没有规定，《国家赔偿法》规定只对直接的损失予以赔偿，因此规划利害关系人的期待利益在实体法上也得不到保护。

（二）对行政程序司法审查方面存在的问题

在我国，基于行政权与司法权的界限，行政诉讼中法院司法审查主要限定为合法性审查，人民法院审理行政法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，因此在行政诉讼中，法院对具体行政行为的审查必须依赖于立法对该行为的规范与制约。而实现法院对规划行为的合法性审查，一个重要前提条件是法律对规划行为作出合理的规制。

但是在在没有法律具体规定规划变更程序情形下，法院能否依据行政程序的基本原则来审查行政规划变更程序合法性？这一问题必然涉及“法定行政程序”的理解问题。我国以制定法为传统的国家，在诉讼中强调严格适用法律，禁止法规造法，但当制定法没有规定的情形下，则将司法审查活动至于尴尬的境地。在我国目前缺少一部统一的行政程序法典，虽然在《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的解释》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的解释》都涉及了“法定程序”，但都没有对“法定程序”的内涵作出统一的立法规定或司法解释。由于缺乏有关“法定行政程序”的立法规定和司法解释，导致行政执法和司法实践中对待“法定行政程序”上意见不一致。在司法审查层面，被诉的具体行政行为的利害关系人的合法权益得不到有效地维护。在司法审查中，法官能否在制定法缺失的情形下，从宪法原则、行政法原则。甚至判例和法理中寻找“法定程序”中的“法”，“法定程序”的“法”能否既包括行政程序内的任何成文的行政法律规范，也包括现代行政程序的基本原则，如果也包括在内，则对受被诉具体行为影响的利害关系人具有重要意义。

二、有关国家关于行政规划变更行为的立法、司法审查及补偿

（一）关于行政规划变更的立法

行政规划一经确定则具有实施效力，规划制定主体应当在法定的时间内实施该规划。但由于规划本身具有很强的现实性、政策性，根据情势所需，变更、废止已确定的规划是无法避免的。因此，以立法的形式规制规划的变更、废止程序是行政程序法的重要内容。从国外的立法来看，立法者考虑到规划的变更，将对利害关系人权益产生新的影响，一般要求行政主体应重新进行规划确定程序，但如果该规划的变更并非重大实质性变更且未涉及他人利益，或经利害关系人同意，可免除新的规划确定程序，以提高行政效率。例如， ^[2]联邦德国《行政程序法》（1997年）第76条规定“（1）已确定的规划在完成之前需要修改的，应当经过新的规划确定程序。（2）规划确定机关可省略规划确定程序，如果规划的变更无关紧要，且未损及他人利益，或当事人已对变更表示赞同。（3）在第2款或其他规划出现无关紧要变更的情况下，规划确定机关展开规划确定程序的，无需听证程序，也不需将规划确定决议予以公布。”又如日本《行政程序法草案》（1983年）第1125条规定“计划完成前，计划应予变更时，应为必要的新计划确定程序。但轻微之计划变更，则可省略新计划确定程序。”韩国《行政程序法草案》（1987年）第57条规定“变更已确定之行政计划时，新的行政计划应经确定程序，但实质的内容无变更时，不在此限。”[②]

其次是重视将信赖利益保护原则在行政规划中运用，对行政机关变更行政规划行为加以限制和要求行政机关对基于信赖而受侵害的利害关系人予以补偿。信赖保护原则自20世纪50年代在德国行政法中开始作为一个独立的法律原则出现以来，已经得到越来越多的国家和地区行政法的承认，并加以运用。所谓信赖保护“是指私人由于国家机关所实施的某种行为（法规、政策或者行政处理等）而对一定的事实或行为产生了正当的信赖，并基于这种信赖安排自己的生产生活，作出了一定的处分行为，国家对于私人的这种信赖应当提供一定形式和程序的保护”。[③]根据信赖保护原则，对于以行政行为形式作出的行政，其中止或变更可以按照行政行为的废止规则进行。亦即因行政计划而受益之人民，对于该行政计划之存续已产生信赖，且于衡量比较废止该行政计划（即中止和变更两种情形，都是终止原行政计划向后的效力）所可维护之公共利益后，其信赖较值得保护时，则该行政计划即不得任意依职权撤销。德国法上的信赖保护方法分为存续保护和财产保护两种。存续保护方法主要适用于违法的行政规划变更。如前文所述的案件，按照原规划，园林、儿童游乐设施等公共用地为业主的生活提供便利，业主在购房时已将这种预期利益也计算在内，在事实上房价本身也包括这种预期利益，因此规划的变更构成了对公众信赖利益的侵犯，同时变更的结果在原有的土地上建商铺和住宅，其牺牲的利益并不大于其保护的利益，违背了信赖保护原则和比例原则。按照德国法，针对这类的行政规划行为，利害关系人的利益依信赖保护原则，可提起排除违法变更请求。财产保护针对合法的行政规划变更行为。基于更大的公共利益的需要或其他正当的事由，变更已制定的行政规划，由行政机关补偿利害关系人的损失，以兼顾公益和私益。针对行政主体应当给予一定的补偿。财产保护一方面允许行政机关变更原行政规划，但同时要求行政机关对私人因信赖原行政规划所受的损失予以补偿。依德国的《行政程序法》规定，行政规划的利害关系人可以提出行政机关提供补救措施和过渡措施的请求。其要求行政机关在变更规划时，考虑利害关系人的权益，为利害关系人适应新的情况，提供调整的时间和条件，并对利害关系人造成的损失给予补偿。“通过这种方法，一方面必要的计划变更得以执行；另一方面有关公民的利益得到考虑。”

（二）关于行政规划变更的司法审查

有关国家不仅在立法上明确行政程序法的基本原则，并且在司法审查中充分应运。行政程序的基本原则在不同的法系、不同国家有不同的形式，但基本内容则大体相同，即正当的法律程序。其所包含的告知权（notice）以及陈述并得到倾听（hearing）的权利构成了许多国家人权保障的根本原则。正当法律程序条款是美国宪法修正案第5条、第14条率先明确规定的，第五条修正案规定“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。” 第十四条条“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”其目的是保障宪法规定的公民权利的有效实施。美国法把行政程序的基本原则融入于“正当法律程序原则”之中，同时制定了统一的《联邦行政程序法》。英美国家的法官们常常能够援引“自然公正原则”、“正当法律程序原则“就保护公民权的问题作出判决，并依靠其判例规则所产生的约束力，构成了保护公民权的严密体系。大陆法律国家如德国在《联邦行政程序法》（1976年）第二十八条规定“在颁布影响参与人权利的行政行为之前，应给参与人陈述对有关决定为重要事实的机会。”法国通过部门法和判例喜爱能够结合的方式确定行政程序的基本原则。在这些法治比较健全国家均承认任何行政行为都必须遵循行政程序的基本原则，这不仅是依法行政的客观需要，也是衡量行政行为的合法性的根本依据，是受行政行为影响的利害关系人提出司法诉讼，请求司法救济的重要依据。

在确立可以依据行政程序原则进行司法审查的同事，这些国家还在具体诉讼制度上，给予相应的保障，德国在此方面最为完善。在德国，根据各种行政规划的的形式和内容，判断公民的信赖状况，并赋予不同的计划保障给付权。具体包括：计划存续请求权、计划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。[④]计划存续请求权的目的是为了维持计划，反对计划的变更和废除。但是原则上不承认一般的计划存续请求权，否则个人的信赖利益就会始终优于变更计划的公共利益，只有在里外或者计划的做出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下，才存在计划存续的请求权。计划请求权的目的是计划的遵守和执行，反对行政机关采取违法计划的行为。但是，正如不存在一般的法律执行请求权那样，一般的计划执行请求权也是不存在的。只有在执行计划义务为其本人的利益存在时，公民才享有计划执行请求权。过渡措施和补救措施请求权是针对计划的变更和废除。已经按照计划采取了相应的处置，因计划消灭而遭受财产损失的人，可以要求行政机关为此采取过渡措施或者适应性帮助。但是，不存在抽象的过渡性措施请求权或者补救措施请求权，它在法律上不可能得到实现，可诉的请求权必须充分确定。补偿请求权的目的是因变更或者不履行计划而产生的补偿或者赔偿，适用国家赔偿的一般规定和原则。

（三）因行政规划变更而受到损失的补偿

对因行政规划的变更而受到损失的利害关系人采取的信赖保护方法主要是财产保护，即在符合信赖保护条件的情况下，由行政机关对相对人因此遭受的损失进行补偿。信赖利益损害的补偿措施不限于直接的金钱补偿，还可以是其他的具有财产意义的补偿方式， ^[5]例如日本《土地法》上的“换地、开造耕地、开造宅基地、代为实施公事、代为迁移等”，德国法上的过渡措施，例如，补贴的取消应当及时提前通知，或者采取逐步的方式，而不能采取立即和全面的方式。与交通计划变更有关的企业家，根据原来的交通计划享有有利的交通条件，可以得到财政上的过渡帮助。另外，英国法上有强制卖出制度。根据1971年《城市计划法》的规定，公民的土地或房屋因受公共机构执行计划的影响而不能合理地有益利用时，可以请求执行计划的机构购买公民因此而不能利用的地产。1973年的《土地补偿法》扩大了强制卖出的范围，包括已经宣布但尚未执行的计划所产生的损害在内。例如某一土地已预定作为公路或公园使用，所有者因此不能在市场上出卖该地时，或只是在极不利条件下才能出卖该地。如果土地所有者需要出卖该地时，可以请求执行计划的机构按正常价格收买。同时，法律也规定了计划机构拒绝购买的理由，例如执行计划的机构可以公开声明该地不在征购范围内，或声明该计划在15年内不会执行等而拒绝购买。[⑤]

三、行政规划变更的利害关系人维护权益的途径

（一）在现有的立法框架内的行政复议与行政诉讼

在现有的立法框架内，可以提起行政复议和行政诉讼但得不到有效的救济。理由是：

按照我国《行政复议法》的规定，对具体行政行为可以进行行政复议。如前文所述本文所探讨的规划是指直接有拘束相对人的拘束性规划。问题是这种有直接有拘束相对人的拘束性规划是具体行政行为还是抽象行政行为。在行政法律实务中，执法机关往往将行政规划理解为抽象行政行为，这种判断主要来自规划的政策性成分、自由裁量因素以及调整对象的众多等考虑。笔者认为直接有拘束相对人的拘束性规划是具体行政行为，理由是很多具体行政行为也有政策性成分、自由裁量因素，至于调整对象的众多则更不是抽象行政行为和具体行政行为划分的标准，只要行政行为的影响的对象可以具体确定，则人数众多的行政行为也是具体的行政行为。如前文所述的案件，小区的规划就有直接拘束相对人，受其直接影响的有开发商和小区业主。因此受其变更影响的小区业主可以对规划本身提出行政复议。同时如果在行政规划的基础上产生另一具体行政行为，则受行政规划影响的利害关系人也可以对该具体行政行为提出行政复议，如小区业主可以对是在行政规划行为的基础上的颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》行政许可行为提起行政复议。

按照我国《行政诉讼法》及最高人民法院的司法解释的规定，受具体行政行为影响的利害关系人可以提起行政诉讼。但如上文所述，在司法审判实务中，审判人员往往将行政规划行为理解抽象行政行为进而将其排除在行政诉讼受案范围之外。在实务中权益受到规划影响的利害关系人不能对规划本身提出行政诉讼，而只能针对规划行为衍生的行为提起诉讼。如前文案件，只能对建设用地规划许可、建设工程规划许可行为提起行政诉讼，这样的诉讼只可能推翻有关的规划许可行为，而不能推翻规划许可行为所依据的城市规划行为本身。

在现有的立法层面，受规划变更影响的利害关系人在提起行政复议和行政诉讼后，亦得不到有效的救济。因为无论是行政复议还是行政诉讼，对规划变更行为的审查都需要合理的、明确的法律规定，而我国现行法对规划变更行为既缺少实体性规定，也缺少程序性规定。对与因规划影响而获得补偿问题，亦没有明确规定。当然在实务中，也存在在公法层面得不到有利救济而求助于私法救济的情形，如在小区业主在购房合同中与开发商约定容积率、绿化率等，同时明确规划的变更情形下开发商承担违约责任，这在一定程度上降低了因规划的变更而由小区业主承担的风险。

（二）完善现行法，充分维护行政规划变更的利害关系人合法权益

完善现行法，主要是在程序上加强对行政变更的法律约束。首先在宪法或在今后出台的行政程序法中规定“正当程序原则”和“信赖利益保护原则”。其次在具体程序制度设计上，明确规定“变更已确定之行政规划时，新的行政计划应经确定程序，但实质的内容无变更时，不在此限。”同时完善规划的制定程序，包括规划公开制度、咨询委员会制度、听证制度、协商制度等。在行政程序法中明确，行政主体可以基于公共利益变更行政规划，但应对受变更影响的利害关系人给予合理的补偿。在其次在行政诉讼法，进一步扩大行政诉讼受案范围，将有直接拘束相对人的拘束性行政规划行为纳入行政诉讼范围。借鉴德国的立法体例，赋予利害关系人有规划存续请求权、规划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。