摘 要：第三部门组织是具有组织性、非政府性、非营利性、公务性的社会公共服务组织，具有行政主体资格。由于行政主体资格对于行政诉讼被告资格的确立来说具有相当的意义，第三部门组织在运用权力组织公务时也因此获得行政诉讼被告资格。而对于个案而言，被告的最终确立还有赖于形式与实质相结合的规则与推定规则，同时运用司法权衡来判定。

　　关键词：第三部门组织；公务；行政主体；行政诉讼被告



　　第三部门组织已日益成为改革与社会发展中备受瞩目的社会力量。但由于其公私合融化的特征，对这些组织所处的社会关系的法律分析显得并不明朗。相对于国家公务而言，第三部门组织介于第一部门与第二部门之间，不可避免地带有提供准公共物品的中间性，主要从事社会公务而宜接受行政法的调整。但其间权力的存在与运用、纠纷的解决与权利的救济需要的不仅仅是目前关于这类纠纷入诸行政诉讼的简单共识。所以“从第三部门组织到行政诉讼被告”作为对社会公务的司法监督路径的探知，亦是值得深入的。

　　一、第三部门组织及其公务的承担

　　（一）第三部门组织的相关认识

　　第三部门组织是指不以营利为目的，除国家机关（以国家行政机关为代表）、事业单位、经济组织以外提供社会公共服务的所有社会组织。[1]国家行政机关负责最基本的行政管理，事业单位提供国家必须承担义务的社会公共服务，为第一部门组织，提供纯粹的公共物品；经济组织致力于盈利产出分配，为第二部门组织；第三部门组织介于两者之间，具有公共性，所提供的物品介于100%与0%之间，处于公私交界地段，也因此成为法律调整上公私法的突出结合之处。
　　第三部门组织具有公益型（服务于全体公益，如传统的教科体文卫等组织、消协、学会、基金会、慈善组织、环保组织等）、互惠型、成员型（服务于组织成员，如律协等职业协会及学会等团体）和综合型（两者兼备，如工商联、村委会和居委会等社区组织）三种形态，具有组织性、非政府性、非营利性及公务性等特征。

　　（二）第三部门组织承担的公务

　　公务指的就是公共服务。从自然的社会状态而言，先有公共利益需要，由此产生个体无法实现的公共责任，受公共责任驱使，形成——被认识——直至确立为一种公务。这个过程存在两种走向：一是非政府公共组织自发出现并承担此公共责任，通过权利让渡产生自发的权能行使；二是被国家认定为一种国家需提取的公共责任，由立法确立为一种法定公务，通过立法保留，再以授权或委托的形式将此权能转移至行政机关，或第三部门组织。[2]由国家承担的公务为狭义即指政府公务；第三部门组织承担的公务即社会公务。公务来源于责任，责任先于权能。行政是为达到目的而进行的一种集体活动。[3]公共责任承担主体为达成公务实现而运用或不运用权能产生的活动就是行政活动。所以公务是目标、行政是活动、权能是活动中为达成目标运用的手段。

　　第三部门组织在我国的形成有两种情形：其一是自生自发的组织体，其二是国家设立或由原国家体制内组织转型而成的组织体。第三部门组织的公务承担包括自治体公务与国家公务的传接两部分内容。这两者都会在社会变迁中呈现不同的比例。后者之所以会发生，除了组织交叉包容造成的重叠的原因外，是因为这部分事务与该组织公益、成员有重要关联。从自治的命题出发，至少可以推论得出两项自治体公务：提供服务与秩序管理。两者构成了第三部门组织所提供的“准公共物品”的涵义。服务职能表现为一种“软”的职能，包括信息服务、教育与培训服务、咨询服务、举办展览、发布统计资料、培养人才、组织会议、促进交往等等；秩序管理是一种“硬”的职能，包括协调、监督管理。

　　二、第三部门组织与行政主体资格

　　（一）第三部门组织公务中的权力运用

　　第三部门组织公务的过程中的权力包含两种成分：作为类别化群体利益代表组织的固有成分，以及现有国家层面政府改革过程中的权力转移部分。后者又往往经法律法规确认，成为国家公权力的内容。法律法规授权是国家行政的责任内容，而自治中公共权力的运用亦是使第三部门组织具备行政主体资格的重要因素。第三部门的良好建构与合成是处于一个社会学意义上强调“中间性”的“公民社会”的思想影响之下的。“从公民社会这一术语的大多数用法来看，其主要思想是，公民社会是介于国家和家庭之间的大众组织，它独立于国家，享有对于国家的自主性，它由众多旨在保护和促进自身利益或价值的社会成员自愿结合而成”。[4] 在我国的语境中，西方式的公民社会的确不存在，但归入自治的第三部门组织留有传统且在不断拓展空间。第三部门组织积极投入公共服务以弥补政府不足部分，呈现其公共功能，另一方面亦会坚持其组织运作的独立性与自主性，以实现组织的公共使命。组织内成员或普遍的社会成员让渡的权利的集结使自治规则的推行形成一定范围内的公共权力。“公共权力的行使经常可视为包含了为公共利益而对私法权利予以限制，是一种公法性权力。”[5]这种由于自治而形成的契约性权力发生在有服从关系的主体与独立成员之间，或是形成具有一定独特地位公共组织与普遍公众个体之间。

　　（二）行政主体分析的递进

　　传统的行政法学通常只研究国家行政（主要是国家行政机关的行政），20世纪以后各国行政法学逐渐将国家行政以外的公行政也纳入研究的范围。在德国，公共行政的承担者除了国家有三种公法人：公法团体、公法机构和公法财团。在法国，公务法人与国家及地方团体一样，是公共行政的主体，是在地方分权之外，以公务为基础的一处分权形式，是技术分权政策的体现。[6]英美国家在其行政法学中也有研究非政府组织或半自治性的国家行政组织的内容。如被称为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织（quango）的公法人（public corporation）。[7]因发展阶段及法治构建体系的不同，以上各国国家之外的公行政承担主体与我国的第三部门组织固然不能一一对应，却以富有价值的参照提供了共性上的解释能力。

　　笔者认为，就“行政主体”用来考察行政行为的效力、确定行政诉讼被告的功能而言，可以将行政主体理解为具有行政权力能力和行为能力，由此构成公务责任能力的组织。权力能力指的是“有运用权力的自主意志能力”，包括根据组织法确定为一级行政机关而当然确定的行政权主体，得到法律法规授权的组织，以及在无组织法、法律法规直接依据，但实然上被明示或默示具有一定行政权的主体。从这个意义上说，其实行政主体应该就被理解为行政权主体，而非其他。目前我国的行政主体被解释为行政机关与“法律法规授权的组织”，并与行政诉讼被告资格基本上对应。随着社会公务与国家公务、国家行政与公共行政的相对分野，行政主体在类别上就可有国家行政主体与社会行政主体之分，共同从事公务。

　　（三）第三部门组织的行政主体资格

　　得到法律法规授权的第三部门组织具备行政主体资格是现有行政主体理论的当然之义。此外，第三部门组织从自治出发，参与有别于国家行政的公共行政并运用公权力，同样可能具有行政主体资格。其缘由仍在于公务、公共行政广泛的社会本位，而非国家本位。这种认识其实在法德等行政法主体的传统上已有所突破，即便尚处于争议阶段——一些不宜以“公务机构”之概念涵盖之，遂将其称为“其他公法人”的第三部门组织。诸如医师或律师等专门职业团体。不同于其他一般职业团体可以轻易融入行政整体内，专门职业团体内因业务内容之特性与其历史传统，向来与国家保持相当之距离。对于其成员针对此类团体之行为所提起的诉讼，法国中央行政法院虽然否认此类社团是“公务机构”，但却认为其行为具“公共服务”之性质，故予以受理。事实上，此类组织的确有很强的公法色彩，因为可对其成员进行惩戒，并制定执业伦理规范；而且对欲从事此职业者，又是采强制入会、强制缴纳会费的方式。不论其是否被界定为公法人，至少该类团体之大部分单方行为，因是执行公共服务而被视为是行政行为的一种，故相对人或关系人可对之提起行政撤销诉讼。[8]

　　三、无法脱离的关联——行政主体与行政诉讼被告资格

　　行政主体资格具备与否曾一度成为我国行政诉讼被告资格与否的决定性标准。[9]近年来这种标准受到挑战，“行为标准说”所主张的“谁行为、谁被告”博得的赞同渐长。[10]但行政主体资格的判断标准仍有不可替代的功能。

　　（一）行政主体与行为主体相配合的认定机制

　　行政诉讼被告本质上确是个程序问题，但必然关乎主体、行为、后果、责任的连带关系。根据权责相适应，如果原告的诉请是一个真正的行政主体始能提供的结果，那么以行为主体为被告可以在诉讼入口处得到便利，但此后很可能出现责任追究有限，使司法无法充分驾驭原告的实质救济需要。行政主体是具有完全独立的权力能力与责任能力的组织，以行政主体资格的具备作为行政诉讼被告确定的主要标准，行政诉讼被告即是责任主体，对原告无疑是既快又好的救济。在此基础上，行为主体作行政诉讼被告具有重要的补充价值。行为主体是具有相应的权力能力与责任能力的组织与个人。形式上的当事人有其存在的必要，它是指“程序上互为对审之人，即审判程序以其名义开始者”，实质上的当事人与之呼应，指的是“争讼之法律关系主体，即相互间有权利义务关系之争者”。[11]两者一致是最具效益的做法，两者的偏离的正当性则在于诉讼便利的价值，而且这样确定被告可穷尽所有可能，不致发生无被告的情形。事实上，兼顾实体标准与程序标准亦是各国经验中的共识。国外倾向于从大的方面划分行政主体，行政主体少而确定（明确法定），然后以形式上的当事人来满足救济无缺漏的要求。如在法国，中面国家行政机关、地方国家行政机关、地方团体具有当然的当事人资格；在英国，检察总长也是在不能确定被告时才作为程序上的选择；美国在法定审查中，由法律规定谁可作被告；非法定审查可以对机关或适当官员提出。对其中一个或合并起诉则由原告选择决定。日本处分的撤销诉讼以处分厅为被告，裁决的撤销诉讼以裁决厅为被告，在没有规定应以行政厅为被告的情况下，才以国家或公共团体为被告。[12]

　　（二）法院审查中对行政诉讼被告资格的权衡

　　除了以上行政主体配合行为主体的认定规则外，行政诉讼被告的确立还需由法院来作审查权衡。在法院的初步审查中，对待被告资格问题应包含两个步骤：一，具备权力能力责任能力的行政主体为当然的适格被告；二，无法在有效时期内确定行政主体时，适用便利规则，认可原告提出的以行为主体为被告的方案，以方便原告起诉，尽快推进诉讼程序。这些主张与德国行政诉讼法上的某些做法有共通性。德国行政诉讼坚持形式审与实质审分离，但在初步审查（“适法性审查”）中并不全然排斥实质性的鉴别。虽然法院在权衡“被动适格”（相当于实际责任主体的追究）时应遵循“法定主体”（类同我国行政主体）原则，但在“被动适格”问题上，“确定实施权”（即行政诉讼被告资格）与“正确的被告”之间不可能完全重合，也就是说，个案中确定行政诉讼被告的规则绝非单一。[13]我国行政诉讼在法院初步审查的理论上仍显单薄，受理阶段的形式审与实质审的成分比例研究也并不深入，不利于实际操作。以上两个步骤则可兼顾法理与实践。法院经初步审查时发现被告不适格，则应提示原告起诉适格被告，若仍觉被告资格模糊，需进一步审查才能断定或照此审查并不影响诉讼效能时，按谁行为谁被告规则处理即可。

　　四、第三部门组织公务下的行政诉讼被告

　　第三部门组织公务的相对人寻求救济需有相应的疏解管道。在这方面，自然宜提倡内部程序先行。但在穷尽了内部程序救济之后，应当设立诉讼程序救济作为最后的保障，而行政诉讼被告的确立是该类救济的重要程序性内容。

　　（一）对第三部门组织公务开通行政诉讼救济的必要性

　　正如上诉法院存卷法官约翰?多纳尔迪斯爵士(Sir John Donaldson M.R.)指出的，“法院的目光不能被微妙的、有时是相当复杂的行政权力表现形式所蒙蔽，非政府组织其与政府一样能滥用权力。”[14]德国法学家卡尔?拉伦茨以及迪特尔?梅迪库斯认同司法权对自治行为的监督。“社团在‘自治’范围内对社员行使一定的纪律权力的权利, 并不意味着它就可以不受国家司法权的管辖。”[15]英国著名大法官丹宁勋爵指出：“如证券交易所、赛马总会、足球协会以及数不清的工会。所有这些团体都把权力委托给委员会, 这些委员会是掌握着千百人命运的内部机构，他们拥有同我不断提到的那些法定机构一样大的权利, 它们可以用它们的决定成就一个人或毁灭一个人，不仅可以开除它的会籍，也可以拒绝他入会，或者还可以用拒绝授予他执照或拒绝批准对他的任命去这样做。它们的规章往往都有这样的规定, 以便它们能够进行自由裁量。于是他们就要求这种自由裁量应该是一种‘不受限制’的自由裁量, 法院无权进行干涉，它们走得太远了，它们的要求太过分了。”它们“不能凌驾于法律之上而应受法律的管辖。”[16]法院不得不在最后治理环节把握秩序脉搏。对于我国的实际情况而言，第三部门组织的自治公权与国家行政权的传接在不同的社团内出现比例不同的混合，无论从权力来源的国家成分上说，还是从第三部门组织公务相对人的权利救济的紧迫性而言，行政诉讼救济途径的开通实属必要。

　　（二）根据公务的公共性、重要性程度决定行政诉讼的适用

　　第三部门组织的行为首先可以剥离出通过民事诉讼管道可处理的与其他平等主体间的民事行为纠纷，其次提炼出相对重要的运用行政权能从事社会公共服务的情况，给相对人以行政诉讼途径提供司法救济的机会。公共性、重要性在50%上下，相对模糊的情况适用推定技术，推定其为重要，纳入行政诉讼范围。可以说，第三部门组织仅以公共性程度高，对成员或公众造成较重要影响的行政行为连接行政诉讼，接受司法监督。一些活动范围有限、涉益公共性程度不高的组织如钓鱼协会、书法学会、同乡会等对成员施以罚款、开除等处罚时，法院大可不必理会。但体育社团等则不同，其成员都是专业运动员，具有的是专业技术，如果被开除或处以终身不得参赛，这将严重危及当事人的生计，甚至影响终生命运。因此，不同组织的公务行为特别是秩序行政的后果有很大的差别，组织本身的公务公益程度也不同，对危及当事人基本人权——生存权等的秩序行政行为，无疑具有司法可审查性。

　　（二）第三部门组织行政诉讼被告资格的确立

　　首先，第三部门组织的行政主体资格使其具备了行政诉讼被告的总体资格。第三部门组织是从事社会公务的组织，行使部分社会公权力，因而具有行政主体资格。有行政主体资格的必然有行政诉讼被告资格，由于其作出行为与最终责任承担是相匹配的，所以面对个案时该第三部门组织便是“正确的被告”。

　　其次，第三部门组织行政亦可以行为主体作为行政诉讼被告。第三部门组织公务行为的作出者可能为组织体，亦可能为个人，但均须以组织的名义；若个人非以组织名义但形式上的组织性造成相对人认定为其代表了组织行为的，与组织体作为行政诉讼被告无异；若个人仅以个人名义行组织行为之实，又真实威胁到相对人权益，则相对人可选择以该个人为行政诉讼被告，亦可选择行使抵抗权不予理睬，对造成实际侵害的，则通过民事诉讼途径解决。

　　形式标准与实质标准并重是在个案中确立行政诉讼被告的初步判断技术，除此之外，还得适用行政诉讼被告的推定规则。即在公务性是否足够强，对相对人的权益的影响是否足够重要不甚明晰时推定强且重要，纳入行政诉讼范围，将行为主体推定为行政诉讼被告。这种推定规则建立的前提是避免出现权利救济真空，于是比较行政诉讼规则与民事诉讼规则的特性后，选择以更倾向于保护相对人利益为目的的行政诉讼。当然，司法的可得性也需权衡。如果司法介入这类纠纷仍会无所作为，或无论何种裁判都将会引起更广泛更复杂也更威胁秩序的纠纷，那么推定规则不予采用，法院至少不宜将此类纠纷作行政诉讼审理。在初步审查阶段即将之排除在诉讼范围之外，行政诉讼被告自然就无需确立了。

　　结 语：

　　社会变革环境下良好的社会公共服务需求推进着第三部门的发展。成为行政诉讼被告，让人关注到第三部门组织在公务中的公权行为有必要受到约束，因为司法救济对相对人保持畅通才能让人感觉“安全”。用行政主体理论来对照第三部门组织，用形式与实质相结合的规则配合司法权衡来确定行政诉讼被告资格，都也只是理论与实践结合上代表了部分发现。关于第三部门组织的特殊性，其作为行政诉讼被告案件在审理规则、审查标准、举证责任等方面都有待于补充或替换一些不成熟的做法。除此之外，第三部门组织作为相对人成为行政诉讼原告或是第三人。特别是代表成员起诉，或是代表公益起诉，都是由第三部门组织可能引起的有益探索。[17]从这个意义上说，从第三部门这个社会科学的共性概念——→法理概念——→行政法学理概念——→行政主体——→行政诉讼被告（法律概念）——→服务于社会、解决社会问题，可算是第三部门组织在理论和法律实践中的路径。当然，有了路径，就不会仅止于路径了。

注释：

 本文原载于《行政法学研究》2007年第三期

[1] 国际上的一些看法，以权威研究者莱斯特?M.萨拉蒙为代表。相关论述参见[美]莱斯特?M.萨拉蒙等：《全球公民社会——非营利部门视界》，贾西津、魏玉等译，社会科学文献出版社2002年版。

[2] “公共责任”与公共权能是一致的，只有当这一责任对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要公权力包括国家的公权力和社会自治中高度的公权力进行一定调整，以保证该责任的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。See: Mark Robinson& Ian Harvey,“private law vs. public law : issues in government liability,” A paper delivered at a BLEC Conference “Government Liability ,Issues in Public Law : 4th Annual Workshop” in Melbourne on 4 May,1995 and in Sydney on 11 May,1995.

[3] 参见马建川、翟校义：《公共行政原理》，河南人民出版社2002年11月版，第3页。

[4] Gordon White, Civil Society , Democratization and Development, Democratization ,No. Autumn 1994, pp375-390.

[5] [英]亚力克斯?卡雷尔：《宪法与行政法》（朗文?培生法学基础系列?影印本），法律出版2003年版，第271页。

[6] 参见潘小娟：《法国行政体制》，中国法制出版社1997年版，第147、150—151页；德洛巴德尔：《行政法论》第一册，1984年法文版，第233—234页，转引自石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2003年版，第31页。

[7] 参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第88—94页。

[8] 如以律师为例，法院本属国家机器的一部分，而律师则扮演国家与人民间的中立第三者。所以管理律师的律师公会当然也不宜也成为“公法人”，成为国家的“分支”或“分身”，致而丧失其中立地位。See: C.C.26juill.1979,L’agence nationale pour l’emploi.R.D.P.,1979,p.1666.note L.Favoreu et Dalloz,1980,p.201,note L.Hamon.转引自陈淳文：《论法国法上之公法人》，载《月旦法学》2002年第5期。

[9] 分别参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第337页，应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第110页，林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第106页。

[10] 如杨小军：《行政被告资格辨析》，载《法商研究》2003年第6期。

[11] 参见涂怀莹：《行政法原理》，五南图书出版公司1987 年版，第715页。

[12] 参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第246页；杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第734页。

[13] 参见[德]弗里德赫尔穆?胡芬：《行政诉讼法》，莫光华 译，刘飞 校，法律出版社2003年版，第198—200页。

[14] 转引自戚建刚：《长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案再评析——以公共职能为视角》，载《行政法学研究》2004年第3期。

[15] 转引自赵许明：《体育社团处罚权与司法审查权关系之研究》，载《中国体育科技》2005年第4期。

[16] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健 译，法律出版社1999年版，第188页。

[17] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2004年版，第208—209页。