平等不是一律平头式

      ——德国“森林骑马案”评析

魏 迪^※

一、话题的缘起——森林骑马案

德意志北莱茵—西法伦邦景观法第五十条规定了对骑士在森林骑马的限制，对其他寻求休闲者——如滑雪与登山者等，则没有规定类似的限制措施。而德国基本法第三条明确规定：一、法律之前人人平等。二、男女有平等之权利，国家应促进男女平等之实际贯彻，并致力消除现存之歧视。三、任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享有特权。任何人不得因其残障而受歧视。有关于景观法的规定是否侵犯了基本法意义上的平等权，是个颇具争议的话题。我们知道，基本法作为最高位阶的法律，其他法律都以其为标准，不得违犯它的规定。如此说来，对照景观法上述相关规定，我们不禁产生这样的疑问：该条款是否违宪？是否侵犯了公民的平等权这项首要的基本权利？[①]

实际上，相关利益主体针对上述规定也提起了宪法诉愿，但宪法法院的判决则认为基本法第三条第一项一般平等原则并未受到侵害，因为骑士比其他的休闲者会造成更重大的危险与烦扰，且其他休闲者的数量远远超过骑士人数，将两者相比较并不合适。总之，景观法这样规定有客观的理由和依据，并无违宪之虞。这就是德国著名的“森林骑马案”。

二、应该如何理解平等？

平等的观念由来已久，在西方至少可以追溯到古希腊哲学家的著述里面。而法国大革命时所提倡的“自由、平等、博爱”三大口号，后来一直——甚至直到今天——都具有很强的感召力。被马克思称为“第一个人权宣言”的美国《独立宣言》开宗明义地就将“人人生而平等”作为不言而喻的真理。各国宪法大都在文本中对平等予以明确规定，如我国宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。甚至可以说，没有一个概念比“平等”复杂，也没有一个概念比“平等”更富有争议。即便是著名政治学者达尔的论述也不例外，其民主观中对平等的强调近年来遭遇到以J·西塞为代表的新自由主义民主学者的强烈批判。那么，我们究竟该如何理解“平等”呢？“平等”是否意味着一律平头式的机械式平等呢？

从历史发展的角度观之，有关平等其实大致上延绵了形式上的平等与实质上的平等两个阶段。当然，二者并非水火不相容，实质上的平等并没有在现代宪法上完全取代形式上的平等原理。事实上，形式上的平等主要是反对不合理的差别。所谓不合理的差别，是指没有合理依据的差别，其中主要包括根据民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度和财产状况等理由所采取的法律上的差别或歧视。而实质上的平等则存在两种不同的理解和主张。一种就是“比例的平等”，认为平等是相对的而非绝对的，要求每个人事实上的差异与法律上的对待之间存在一种比例上的均等；另一种就是人们通常理解意义上的那种绝对平均意义上的平等。我们可以发现，“比例的平等”是在承认合理差别的情况下的一种理念，认为结果上的平等所主张的那种一味地追求机械式的均一化，基本上是天真浪漫的一厢情愿的想法，因为现实生活中各个主体之间必然存在着诸多差异。日本小林直树教授的说法形象地指出了这一点：结果的平等主张“所有的人在决胜时都必须站在同一条终点线上”，这很容易导致“无视生活过程中努力的有无或才能的优劣”的那种“恶的平等”。[②]这也即哈耶克在《通向奴役之路》里所阐述的那种“喂猪式平等”。[③]无独有偶，英国著名的思想家约翰·密尔在其名著《论自由》中就一语中的：人类要成为思想中高贵又美丽的对象，不能靠把自身中所有的个人特性的东西，磨成一律平头式，而是要在他人权利及利益许可范围内，把它培养及阐扬光大。也就是说，平等不是完全机械式的平等，而是允许合理的差别，合理的差别是平等本身的应有之义。

所谓合理的差别，是指根据实质上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别。需要注意的是，这种差别不仅需要有合理的依据，而且还要在合理的程度范围内。当然，如何确定“合理的依据”和“合理的程度”，在各国宪法实践中是一个十分具体且不易把握的问题，尤其是对那些处于合理与不合理界限上的个案是否或具有多大程度上的合理性更是如此。[④]综观各国宪法实践的状况，合理的差别大致上可归纳为以下几种具体类型：第一，由于年龄上的差别所采取的责任、权利等的合理差别；第二，生理差别所带来的合理差别；第三，民族的差异；第四，经济能力上的差别所带来的合理差别；第五，对从事特定职业或活动的权利主体的特殊义务的加重或特定权利的限制。[⑤]

三、景观法的规定究竟是否违宪？

德国宪法法院的判决认为基本法第三条第一项规定的一般平等原则并未受到侵害，因为骑士能比其他的休闲者造成更重大的危险与烦扰，且其他休闲者的数量远远超过骑士的人数，故将两者相比较并不合适。因此，景观法作这样的规定并无违宪之虞。从判决中我们可以看出，法官作出这样的判决是在经过权衡骑士与其他休闲者所牵涉的危险与烦扰后作出的。社会科学里面不可能如韦伯所主张的那样价值无涉，更何况法院的裁判是与人们的生活息息相关的，判决肯定沾染着法院、法官们的价值判断。用正常人的眼光来审视骑士与其他休闲者所可能带来的危险与烦扰，我们会发现，骑士在森林里面骑马的确比其他一般的休闲者所可能带来的危险要大的多：比如说马儿会突然受惊狂奔，从而惊吓、伤害路人，甚至也会给骑士自身带来损害等等。很明显，其他的休闲者一般都没有这些危险之虞。危险大，就必须对其予以比较严格的限制，尽量将其危险程度降到最低。因此，景观法针对骑士规定了较其他休闲者更严格的限制，也便比较容易理解了。从根本上来说，这些判决都与人们的现实生活密切相连，无论是骑士，还是滑雪者和登山者，都是活生生的主体，论争的也都是与自己的日常生活非常贴近的方面。实际上，这种判决也可以从前述“从事特定职业或活动的权利主体的特殊义务的加重或特定权利的限制”里面寻找到支持：正是因为骑士从事骑马这种特定的活动而使自身在森林里面自由驰骋的权利相较于其他休闲者而受到更严格的限制。

既然基本法上所规定——并且为广大民众普遍接受——的平等并非一律平头式，那么宪法法院的判决就是在情理之中的。诉愿人在此过分地偏向于自身利益，而无视平等背后的合理性差别，因此得不到宪法法院的支持也是在常理之中的。所以，景观法对不同的主体予以不同的规定，并没有违反基本法，没有侵犯相关主体的基本权利。

四、一点余论：对我国的期待

如前所述，平等权地位十分重要，但我国宪法规定的平等在宪法实践中却经常被无情地践踏，与我们国家所力倡的建立社会主义法治国家的目标很不协调。近年来一些影响广泛的案件的发生，如深圳警方标语歧视案、安徽乙肝歧视案等里面均包含了对一些法律主体的诸多歧视和不合理限制，而类似的例子在现实生活中依然屡见不鲜。如受教育权的地域之间不平等就曾引发广泛争论，[⑥]而就业歧视、性别歧视等事件近年来也是经常见诸报端。平等权的行使和平等的实现，必须有真正体现平等的良性法律来保障，有真正能够居中裁判的司法机关来保障。这种保障，必须有能够切实权衡把握法律精神和法律原则的法官来操作。而在我国时下，当务之急仍然是要建立行之有效的宪法诉讼或违宪审查制度。否则，包括平等权在内的基本权利遭受侵犯后依然难以得到有效保护。

注 释：