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一部普通法律如果在规范事实上违反了宪法，则从被宣布违宪的前后来看，其效力有两种形态：一是普通法律在规范事实上违宪，且已通过法定程序被宣布为违宪，此时该普通法律当然无效，此为法秩序的必然逻辑要求。二是普通法律在规范事实上违宪，但尚未被正式宣布为违宪，此时该普通法律的效力比较复杂，在逻辑上主要有两种情形（见下图）：

1.在规范事实上违宪的普通法律被法定程序宣布违宪之前，推定其无效。普通法律出台以后若在规范事实上违反宪法，则由于此时该普通法律尚未被法定程序宣布为违宪，因此可推定其无效。然而，此种无效推定虽然在逻辑上成立，却并不具有可行性。普通法律出台以后虽然在规范事实上违反了宪法，但由于其尚未被正式有权机构通过法定程序宣布为违宪，故此时对该违宪事实因缺乏判断上的资格主体而无法予以认定，尽管该违宪事实是客观存在的。即使部分非有权主体发现了该违宪事实，其也不能对该违宪事实作出权威的有效认定。因此，在违宪的普通法律被法定程序宣布为违宪之前，因没有资格主体有权宣布此违宪事实，故推定其无效不具有可行性而仅仅是一种逻辑上的推定。而且如果推定无效，则国家权力将失去运行的前提。

2.在规范事实上违宪的普通法律被法定程序宣布违宪之前，推定其有效。普通法律出台后在规范事实上违反宪法，但该违宪事实尚未被发现或者虽被发现却尚未根据法定程序宣布该普通法律违宪，此时若推定该普通法律合乎宪法的规定即合宪，则该违宪法律在社会生活中仍然具有效力。违宪法律在被法定程序宣布违宪之前被推定有效，具有可行性，符合法治的逻辑。首先，推定合宪是对立法权的尊重，有利于维护立法的权威。在法治国家，法的普遍适用性必定要求其具有权威性，立法机关的立法行为也必定要具有权威性，这是法治的必然要求。立法机关所制定的普通法律在被权威的法定机关宣布违宪之前，对于其效力的挑战在某种程度上也是对立法权威的挑战，这将影响立法的权威性。其次，推定合宪有利于规范秩序的统一、稳定。如果现实中的法规范在被宣布违宪之前，其效力可被随意挑战，则必将影响法规范秩序的确定性和稳定性。如凯尔森所言，“法律规范的的效力不能以它的内容与某种道德或政治价值不相容为根据而被怀疑”[7]。法规范依据上位规范制定后，在被正式宣布无效之前，须假定其是合乎上位法规范。最后，推定合宪与违宪审查或宪法解释过程中的合宪性推定原则相一致。合宪性推定原则包括两层含义：一是违宪审查机关或特定机关行使违宪审查权或进行宪法解释时应在合理的范围内有限制地进行；二是在判断某一项法律或行为是否违宪时，如果没有确切、有效的依据认定该法律或行为违宪，则应推定其合宪。即使对于存在一定违宪因素的行为，只要存在合宪判断的余地，就应做出合宪判决。[8]普通法律在被宣布违宪之前，推定其有效，与违宪审查或宪法解释过程中的合宪性推定原则在逻辑上是相一致的。

从以上分析可以看出，违宪法律在被正式宣布违宪之前，推定其合宪的理论基础在于立法行为具有公定力，即立法行为在通过正式法定程序被宣布违宪之前被推定为有效，立法行为所产生的规范具有效力，任何人不得予以否定。如同行政行为具有公定力在一定程度上是基于社会信任，即“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性”[9]，普通法律在被宣布违宪之前被推定为有效，也是因为立法行为具有公定力。穷尽法律救济原则内含了规范体系内各位阶规范有序、稳定的要求，而立法行为的公定力理论保证了规范体系内各位阶规范的有机序列，有利于维护立法权威及法规范秩序的确定性、有序性和统一性，为穷尽法律救济原则的存在提供了秩序上的基点。至于对被推定有效的法律何时启动无效审查程序，一般需遵循宪法救济的另一原则即案件性原则。只有在因规范性文件的实施而发生具体案件时，公民才得以向违宪审查机关提出违宪审查的请求。[10]

三、宪法纠纷与法律纠纷之区分——穷尽法律救济原则之理论基点

从规范层面来看，宪法与法律的区分明显，即宪法是民意的体现，其位阶高于法律，而法律是民意代表机关意志的体现，是由立法机关依据宪法来制定的，其不得与宪法相抵触。从宪法与法律的位阶关系可以延伸出宪法权利与法律权利之间的关系。[11]此外，探讨穷尽法律救济原则存在逻辑的关键是必须区分宪法纠纷与法律纠纷。行为主体在作出一定行为时要有规范上的依据，从宪法与普通法律这两个规范层面来看，行为主体的行为依据有以下两种情形（如下图）：

在第一种情形下，行为主体直接依据宪法作出行为，由此而发生的纠纷属于宪法纠纷。由于宪法的主要功能在于控制国家权力的运行和协调国家权力之间的关系进而保护人权，因而其主要包括两种情形：一是国家机关直接依据宪法制定规范性文件；二是国家机关直接依据宪法作出具体行为。[12]由此而产生的纠纷属于宪法救济的范畴。在第二种情形下，行为主体直接依据法律作出行为，此时的纠纷属于法律纠纷，而非宪法纠纷。如民事主体依据民事法律作出行为（如依据《合同法》等签订合同），在行为过程中发生了纠纷，此时由于主体的行为直接依据民事法律等规范而非直接依据宪法作出，所以虽然民事法律是依据宪法而制定的，但此纠纷仍属于法律纠纷，而非宪法纠纷。

在此须提及的是，法律在理论上有广义与狭义之分。如采行广义的法律概念，则由于宪法也具有法的性质，属于广义的法律，所以行为主体直接依据宪法作出的行为也被视为是依据广义法律作出的行为。广义的法律概念是从法的基本属性的角度展开的，其消灭了宪法的最高性等独特性，故必须排除其在穷尽法律救济原则中的适用。同时，穷尽法律救济原则作为宪法救济的程序性原则必须区分直接依据与间接依据。直接依据指行为直接依据某一位阶的规范而作出，间接依据指行为依据法律而作出，而法律又是依据宪法制定的，因此行为也是间接依据宪法而作出的。穷尽法律救济原则的逻辑前提是直接依据而不包括间接依据，这是法规范秩序位阶理论的必然要求。如果采行间接依据标准，将导致一切纠纷均为宪法纠纷的混乱局面。

穷尽法律救济原则的运用遵循先普通法律、再宪法的逻辑，此蕴涵了其理论基点必须建立在法律纠纷与宪法纠纷相区分的基础之上。在对宪法纠纷与法律纠纷予以理论上的区分以后，接下来便可推导出宪法救济与法律救济的区别，即宪法救济解决的是因直接触及宪法而产生的宪法纠纷，法律救济解决的是因直接适用法律而产生的法律纠纷。进而也可区别普通诉讼与宪法诉讼。普通诉讼一般包括民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，而宪法诉讼则是一种特别的诉讼形态，由专门的机关（英美法系国家表现为普通法院，大陆法系国家则为专门的宪法法院等专门性的宪法实施机构）来实施。

在究竟是宪法纠纷还是法律纠纷的判断上，理论上存在着判断失误的可能，即将宪法纠纷判断成法律纠纷，或将法律纠纷判断成宪法纠纷。穷尽法律救济原则能将判断失误在程序上予以有效地阻止。遵循先法律、后宪法的穷尽逻辑，就排除了首先运用宪法进行诉求的可能，即使当事人直接向最高法院、宪法法院等专门性机构对于事实上的法律纠纷直接提出宪法诉求，也由于此时审判者遵循先判断是否属于法律纠纷的逻辑，故可有效避免将法律纠纷误读成宪法纠纷。如果当事人对于事实上的宪法纠纷提起普通法律纠纷，则在遵循先法律、后宪法的穷尽逻辑后，可使当事人提起的法律纠纷转化为宪法纠纷。同时，在当事人提起的法律纠纷诉讼过程中，由于法律规范的漏洞、下位法与上位法冲突（如违反宪法权利）等诸多原因，也可使普通法律诉讼转化为宪法诉讼。

四、与“禁止向一般条款逃避”原则之相通——穷尽法律救济原则之方法论基点

法学方法论上有一个重要的原则叫“禁止向一般条款逃逸”原则，意指关于某一案型，法律本有具体规定，但适用该具体规定与适用法律原则均能获得同一结论时，应适用该具体规定，而不适用相对抽象的法律原则。如王泽鉴教授所言：“法院于处理民事案件时，应严谨地遵守如下原则：先以低层次之个别制度作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时，始宜诉诸‘帝王条款’之诚实信用原则。”[13]“禁止向一般条款逃逸”原则的存在逻辑在于法规范体系中规则与原则的相互关系，而穷尽法律救济原则的存在逻辑在于法规范体系中普通法律与宪法之间的相互关系，二者在方法论上具有诸多相通之处：

第一，在“禁止向一般条款逃逸”原则中，原则是规则的精神指导与灵魂所在，是规则的原点及其运作的直接目标，规则则是原则在规范上的具体表达和逻辑上的细化。如有学者所言，“从反映原则特定内容的意义上讲，规则是原则的一个部分，是原则的具体化、形式化、外在化”[14]，“规则是由原则来证成的”[15]。每一条规则背后都有一条原则或一些原则在支持它，并且假定由这一或这些原则“来证明其正当性”。[16]穷尽法律救济原则也与此相似。宪法是法律的精神与灵魂，也是法律的原点与目标，法律创制在一定意义上是为了实现宪法，而普通法律的制定也是宪法具体化的表现形式。具体化的普通法律是宪法实施的重要途径，同时法律的正当性，从规范法学的角度来看，正是源于宪法。如凯尔森所言：“规范之所以具有法律效力就是由于，且也只是由于，它是依据特定规则创造出来的。”[17]

第二，从法的创制角度看，立法者是依据相应的法律原则来制定具有可操作性的法律规则的，规则具有具体性、确定性与可操作性，具体设定权利义务关系，而原则则表现为抽象性、模糊性和概括性。在穷尽法律救济原则中，立法者也是依据宪法来制定与之相适应的具体化且具有可操作性的普通法律的。并且，宪法是最高法，其具有高度抽象性、概括性等特点，普通法律的规范形态相对于宪法而言则表现为具体性、确定性与可操作性等。

第三，在解决法律纠纷的过程中，“禁止向一般条款逃逸”原则要求“找法”的对象必须首先是可以涵摄具体案件事实的最具体的法律规范条文，也即要努力发现法律适用三段论中具体的大前提，只有在规则无法解决纠纷的情形下，才可通过各种方法求助于原则等。而穷尽法律救济原则要求在进行宪法救济的过程中，必须首先寻找可以涵摄具体案件事实的普通法律，只有在普通法律无法解决纠纷的前提下，才可诉求于更高位的宪法。

第四，“禁止向一般条款逃逸”原则的意义在于：首先，不适用法律的具体规定将导致法律权威降低，因为此时的具体法律条文将被空洞化，成为没有生命力的摆设，其效果等同于不如不规定、由法官直接适用几个抽象原则即可，这将从根本上否定规则制定者和案件审理者的角色二元分离格局；其次，更重要的是，在适用法律具体规定的情形下，法官的价值判断过程比较清楚，法官依据规则制定者的意图容易判定自己的结论妥当与否，而直接适用抽象程度更高的条款，法官的价值判断过程就暧昧不明，其结论妥当与否不易判断。[18]

穷尽法律救济原则的方法论意义与此相通：首先，发生法纠纷时不适用普通法律也将导致普通法律的权威性降低，因为此时普通法律将被“悬置”而毫无生命力，其效果等同于不如不制定而由法官直接适用具有极强抽象性的宪法，这将从根本上否决法治架构下的权力结构；其次，在适用普通法律的情形下，法官一般直接依据完整法条进行审判，即使遇到德沃金所谓的“疑难案件”[19]，各国也有较成熟的方法论予以缓解，而宪法的适用极为复杂，既要考虑到规范本身，也要考虑到政治发展、社会现实等诸多因素。由宪法的政治性所决定，对宪法的适用必定要进行必要的政治考量等，这将导致权利保障与政治因素等在宪法价值实现中的关系暧昧不清。同时，宪法的高度抽象性也使其适用中的价值判断更难以把握。

通过以上对“禁止向一般条款逃逸”原则与穷尽法律救济原则在方法论上的比较，可以发现穷尽法律救济原则的存在逻辑具有方法论上的基点。然须注意，两者在方法论上并非完全等同而存在一定的区别。宪法规范具有独特的政治品性，如桶口阳一教授所言：“宪法在国法体系中，特别具有政治的性格。法系由政治所产生，对政治多多少少产生作用，而此际位于法与政治的接点者，可谓即是宪法。”[20]由于宪法的规范特性区别于普通法律的规范特性，决定了穷尽法律救济原则需要对政治等诸多因素进行考量，从而区别于“禁止向一般条款逃逸”原则中的考量因素等。因此，虽然通过与“禁止向一般条款逃逸”原则在方法论上的比较，可以剖析出穷尽法律救济原则存在逻辑的方法论基点，但切不可将两者完全等同！

通过上文的分析可知，穷尽法律救济原则作为宪法救济的重要原则之一，其存在逻辑具有规范、秩序、理论与方法论的基点支撑。然而，具体适用穷尽法律救济原则的过程由于各国法治模式的差异而情形不一。在宪法适用机构与普通法律适用机构相分离的法治国家，普通法律诉讼与宪法诉讼分别属于单独的救济模式，具有各自的调整范围、手段与方法。但是，在宪法适用机构与普通法律适用机构合一的国家，即普通法律诉讼与宪法诉讼只由法院来实施的国家如美国，则不能局限于审判的形式而机械地认为审判过程中不需要遵循穷尽法律救济原则，对此需要从本质上来把握穷尽法律救济原则的内涵。

在英美法系国家，虽然司法模式是单一的法院模式，即法院既进行普通法律诉讼也进行违宪审查[21]，但不可质疑的是，在这种普通法律诉讼与违宪审查合一的司法模式下，宪法仍然具有最高法位阶，穷尽法律救济原则的规范基点同样存在。当公民认为自己的权利受到侵犯而向普通法院提起诉讼时，法院在审判过程中通过对普通法律以及判例等的运用来解决当事人之间的争议，此时对于提起的普通诉讼仍然遵循穷尽法律救济原则，即首先并不考虑宪法的适用问题。然而在适用普通法律的过程中，如果当事人向法院提出其所适用的法律条款或判例等违宪而主张不能予以适用，则此时法院需将普通法律层面的审查转化为宪法层面的审查，此种审查被称为“附带性审查”或“附随性审查”。

须注意的是，由于英美法系国家实行判例法传统，在普通法律规范层面，判例也是重要的形态之一，具有至关重要的作用，即判例在诸多纠纷的解决中发挥了普通法律的功能，因此，如果法院直接根据“遵循先例”原则，运用以前的判例对纠纷进行审判，则其并未脱离穷尽法律救济原则的逻辑，只是此时的普通法律是以判例的形态出现而已。当判例无法解决纠纷或者当事人认为判例的运用违反宪法时，同样可以再诉求于宪法寻求救济。

因此，在英美判例法传统的国家，法院对于当事人的纠纷进行审判时，也遵循穷尽法律救济原则而不首先考量宪法的适用问题。只有在普通法律层面无法解决纠纷，即当事人认为法院的审判并未能有效地保护其权利，或当事人认为法院在审判中所运用的普通法律或判例等有违反宪法的情形时，才会启动违宪审查程序。因此，在普通法律诉讼与违宪审查合一的英美法系国家，法院的审判过程虽然在形式上均是在法院里进行，但法院同样遵循了穷尽法律救济原则的逻辑。

*基金项目：2006年新世纪人才支持计划项目《新世纪人才支持计划之和谐社会的法治基础》（21412616）的阶段性研究成果。

[1]在此不考虑国际法与宪法的效力关系问题，仅考虑国内法规范秩序的位阶体系。

[2]参见谢维雁：《“母法”观念释读——宪法与法律关系新解》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期。

[3]See Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Harvard University Press,1949,p113、113、113.

[4]当然也有学者在《物权法（草案）》是否违宪这一问题的争论过程中，对宪法是最高法这一命题提出了新的挑战，如认为民法的精神在某种程度上高于宪法等，但这毕竟是少数人的观点。对此，童之伟教授进行了有力的剖析。参见童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期。

[5]从社会哲学的角度来看，“为什么宪法是最高法”这一命题与“宪法是什么”这一命题休戚相关。See Michael J. Perry,What is“the Constitution”?(and Other Fundamental Questions),Constitutionalism Philosophical Foundations,Edited by Larry Alexander,Cambridge University Press,1998,p99—107.

[6]此处指普通法律在规范事实上违宪，但尚未被法定程序宣布为违宪的状态。

[7]See Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Harvard University Press,1949,p113、113、113.

[8]参见韩大元：《论合宪性推定原则》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。

[9]［印］赛夫：《德国行政法》，五南图书出版有限公司，1991年，第100页。

[10]参见胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《法商研究》2003年第5期。

[11]参见胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《法商研究》2003年第5期。

[12]参见胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《法商研究》2003年第5期。

[13]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），第256页。转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年，第306页。

[14]张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社，2000年，第441页。

[15]See Michael D.Bayles,Principle of Law,D.Reidel Publishing Company,1987,p11.

[16]See Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,p217、81.

[17]See Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Harvard University Press,1949,p113、113、113.

[18]常鹏翱：《“找法”与“造法”的方法——装修他人房屋案件的法律适用》，《法学与实践》2006年第5期。

[19]See Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,p217、81.

[20]［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法》，中国政法大学出版社，2006年，第46页。

[21]违宪审查与宪法诉讼虽然属于两个不同的概念，但其在本质上均以直接适用宪法为核心内容。