【内容摘要】当事人、法律人以及媒体的舍法求法已在当下我国泛滥开来。邱兴华案中的公开信是法律人舍法求法的典型，它说明我国法治面临着深刻的危机。与现代法治精神背道而驰的舍法求法严重干扰了司法，其普遍化使得纯洁司法的任务变得愈益艰难和迫切。但唯有纯洁司法才有公正司法，因而如何纯洁司法成为我国法治建设的重大问题。解决此问题的关键在于我们人民在实践中信仰法律、尊重法庭，在司法过程中告别舍法求法。
【关键词】 舍法求法 纯洁司法 邱兴华案 法治 危机
以法眼观察，2006年是极不平凡的一年。这一年，我们不但见证了我国“十大宪法事例”和“十大影响性诉讼”的次第发生，而且——这是更为重要的——或主动参与或被动身受网络民意、专家话语与司法审判之间的纠结及冲撞。这既表现在在“大陆网络第一案”——黄静案中通过网络表达出来的民意与通过司法运送的正义之间的尖锐对立，又体现于法学家在邱兴华案中发表公开信呼吁对邱兴华进行司法精神病鉴定而法官最终依法未启动司法鉴定，以及由此引发了一场针对此案的社会民意与精英话语的对立公审。
2006年的不平凡并非“忽如一夜春风来”，浸淫其中的社会民意与专家话语固然缘于我国经济腾飞所带来的网络飞入寻常百姓家，但它终究是我国当代社会转型及法治进步的产物。从中既能窥见“我们人民”参与法治进程之热烈态度，又不难发现我国法治建设尤其是司法审判面临着来自社会民意与专家话语的双重挑战。笔者以为，我国当代司法审判中的社会民意和专家话语多带有舍法求法的悖论彩色，它们与我国亟须纯洁的司法之间存在着难以消除但又不得不努力去消除的内在紧张。有鉴于此，笔者试作此文以剖析其中的紧张所在并就如何消除个中的紧张提出一己之见，以就正于学界方家。
一、已然泛滥的舍法求法
日本当代比较法学家大木雅夫在反思流行的西方法律文化是以权利为中心、东方法律文化是以义务为中心的学界通说时指出：“在审判组织不完善，又没有守法的法官和维权的律师的社会背景下，责怪社会弱者的怯懦或向其宣讲‘为权利而斗争’，将毫无意义……如何使实现权利的装置，即司法制度组织化的问题，才是涉及法观念和法律意识形成的最重要的因素。”此等揭示东西方法观念背后的制度性因素的认知可谓一语破的、深刻之至。诚然，在实现法律化权利的基本制度如有效运作的司法组织装置都付之阙如的社会里，舍现行具文之法、求伸张自然正义之法必然成为人们的最终选择。但在国家司法组织等法律制度装置正在走向规范化、完善化的社会中，舍法求法现象趋于普遍化并俨然成为法治司法的巨大阻却力量，就颇值得深思并警惕，因为这预示着法治建设面临着深刻的危机。不幸的是，处于社会转型时期的我国法治正遭遇着这种阻却力量，正直面着此种危机。这集中表现在：一方面，我国的司法组织制度装置在不断完善、司法人员的职业素质亦在日益提升，另一方面，不信任司法的舍法求法已在社会上泛滥开来且有愈演愈烈之势，由此形成的“东边日出西边雨，道是有法却无法”的矛盾对比，倒反成为我国当下法治状态的最好写真。
概括而言，已然泛滥的舍法求法主要表现在以下几个方面。
（一）法律人舍法求法。这里的法律人，是指那些专职从事法律实务或法学教研的人员，如律师、检察官、法学学者等等。法律人舍法求法为祸犹烈，套用英国哲人培根（Francis Bacon）的话来讲就是其它人的舍法求法不过是弄脏了法治的水流，而法律人的舍法求法则败坏了法治的水源。囿于篇幅，本文不拟详论各类法律人的种种舍法求法表现，而仅以个案为例说说他们中的律师与法学学者的舍法求法。
律师在社会法治过程中的作用是不言而喻的。随着我国《律师法》的制订和修正，我国的律师亦开始向法律职业主义迈进。但律师职业规范的不断完善及法律职业主义的出现并不能掩盖我国律师执业行为的诸多不规范：“尽管就总体来说，目前律师的平均文化水平和专业水平高于法官、检察官的平均水平，但至少到目前来说律师的主要工作仍然不是法律的，而是关系的；关系重于专业能力”。有“中国刑事律师第一人”之称的田文昌律师在反响巨大的刘涌案中的舍法求法堪称是对苏力教授此段概括的最好注脚。在刘涌案一审判决后的上诉过程中，被告刘涌的辩护律师田文昌做了大量的工作——舍法求法的工作：一方面向最高人民法院、辽宁省委、辽宁省政府及辽宁省高院的领导写信，请求公正审理刘涌案；另一方面组织国内十四位顶尖级的刑法专家出具“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”。该专家意见书认为“本案的证据方面存在严重的问题”，要求法院“对死刑的案件，一定要慎重对待”。律师在代理诉讼过程中向承审法院的业务领导和政治领导投信吁请所谓的公正审判，著名法学专家在单方律师之组织下出具通过几个小时闭门论证而来的所谓“本案证据存在严重问题”这种武断到了极点的专家意见书，法律人的舍法求法由此可见一斑。
（二）当事人舍法求法。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”值得检讨的是，长期以来我国的法律被我们宗教般地信仰了吗？林林总总的制订之法形同虚设了吗？每天都在发生的一个个个案当事人竭尽全力动用一切可能的社会资本（Social Capital）去舍法求法，已对此问题作了无声但却客观、权威的回答。
当事人舍法求法之方式方法可谓是五花八门、应有尽有，要将它们一一概括归类委实不容易。在此，仅对案件司法过程结束前后两个阶段进行概括速写。在案件司法程序还处于进行时时，当事人的舍法求法用一句流行的段子描述即是“官司才进门，双方都托人”。为什么官司才进门、双方就都托人，这个问题纷繁复杂，本文不表。不过，换个角度来思考，试想一下如果案件双方当事人均对我国的法律与司法有基本的信仰和信任，谁也不会费尽心机地去“托人”，一切均由既定的法律和独立的法官说了算，那问题本身还存在吗？在案件司法过程结束后，当事人（多是败诉方）的舍法求法同样没完没了，“涉诉信访”、诉求监督等等不一而足。涉及司法个案的信访、监督与现代司法理念并不和谐协调，它们本质上都是舍法求法，其遍地开花只能结出法治社会永难生成的恶果。可以说，只要托人、信访及个案监督一日不止，良性运作的法治社会及司法救济就一日难产。所以，为了法治能在明天建立起来，当事人就必须在今天开始停止所有的舍法求法行为。
（三）媒体舍法求法。异军突起的媒体作为我国法治社会建构中具有巨大影响力的参与者身份已经浮出水面。面对央视《焦点访谈》主持人“为什么不走法律程序而找电视台”的困惑，律师的回答是：“我觉得舆论比法律有力量。”媒体制造的舆论竟然有比法律的力量还大，这应算是法治尚未完成的一大标志。媒体为何有比法律还大的力量，个中原因固然纷繁复杂，但媒体常常舍法求法无疑是其中的一个重要因素。试想，如果媒体本身守法自重，不越法池半步，它能有比法律还大的力量么？英国著名法官丹宁（Alfred Thompson Denning）曾在上诉法院分析指出：“法律是十分明确的，当诉讼案还未了结而法庭正在积极审理的时候，任何人不得对案件加以评论，因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响，如影响法官、影响陪审团或影响证人，甚至会使普通人对参加诉讼一方产生偏见……我们决不允许法院以外的‘报纸审讯’、‘电视审讯’或任何其它宣传工具的审讯。”但“报纸审讯”、“电视审讯”等媒体审判（trial by media），对当下我国的媒体来说已是家常便饭。正是在媒体审判的狂欢中媒体舆论获得了比法律还大的力量，并使运送正义的司法审判权威下降、信誉低落。
媒体的舍法求法无处不在、无时不有。许多案件在司法判决前就已被报纸、电台以及网络等媒体予以了“媒体审判”，而且审得头头是道、判得家喻户晓。2005年的“河南地域歧视案”事实上就是由媒体审判而来的。如果没有媒体对本案中的“歧视”横幅标语大肆报导和媒体审判，这横幅事件未必能发展至进入司法程序的所谓地域歧视案，因为仅凭这样的横幅标语尚不足以构成法律上的对具体公民个人的歧视。法院受理此案完全是迫于媒体审判所造成的舆论压力。不宁唯是，当某案件最终的司法判决结果并未如媒体所愿时，它们又常常对此司法判决进行恣意评论甚至横加指责。如2006年7月法院判决黄静案中的被告姜俊武无罪后，各类媒体对此判决是骂声一片，其势态犹如要对此法院判决实行媒体公审。《南方周末》报甚至发表了《黄静案的法官应该“判后答疑”》一文。总之，无论是司法审判前的媒体审判还是司法判决后的媒体公审，它们在性质上都是一种舍法求法的作为。
那么，法律人、当事人及媒体舍的是什么法，求的又是什么法呢？窃以为：他们舍的是既定的制订法，求的是各自心中的自然法；他们舍的是已存的程序法，求的是不确定的、于己便利的程序法；他们舍的是尽管有待完善但也足以运作的司法，求的是如其所愿地满足其所有救济期待的政法；他们舍的是程序正义的法治之法，求的是实体正义的伦理之法。不虔诚信仰法律，不坚定地走司法救济之路，而执意要偏离程序正义的司法救济轨道，一味地追求实体正义至上的传统政法救济模式，这就是舍法求法的本质。
二、亟须纯洁的司法
“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更为重要了，据此，当事人才可能保持其自身和名誉不受无端的损害。”作为一名法官，丹宁对哈德威克勋爵（Lord Hardwicke）的这个观点完全认同。他在1970年的“莫里斯诉国玺部案”判决意见书中还进一步指出：“在所有必须维护法律和秩序的地方，法院是最需要法律和秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉。冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础。”
但目光流转往返至当代我国的司法，则不能不俾人感慨今夕何夕，中非英比。1949年后，政治风气在我国是一阵接着一阵，几乎每个年代都笼罩在特定的政治风气之中。而监督、批评甚至贬抑司法就是从上个世纪90年代初延续至今的一股政治风气。生息于这股政治风气之下的我国司法，哪里还能奢谈哈德威克与丹宁所言的“纯洁”？相反，我们人民大多数的观念和逻辑是：司法唯有被置于监督、批评乃至贬抑这种“干扰或干涉”之下才有可能变得“纯洁”，缺了来自机关、媒体和人民大众的监督，司法非但没有纯洁可言而且还必定腐败。这种无监督即无公正的司法观致使我国的司法至今仍像襁褓中的婴儿处在层层的监督之下，宪政层面上的司法独立依然是一种远景，保持日常司法工作的纯洁依然在短期内难以企及。
具体来说，影响我国司法纯洁的主要有以下三个方面的因素。
（一）我国法官的身份保障尚不到位。显然，这是国家司法体制上的原因，也是影响司法纯洁的主要原因。在我国，法官的身份保障规范详见于《法官法》，现行《宪法》通篇没有“法官”二字，也就遑论具体的法官身份保障规范，职是之故，法官的身份保障诚非是一种宪法保障。没有宪法规范保障而仅依赖于《法官法》，事实上就难以充分保障法官的身份独立，诚如一位基层法官所言：回顾《法官法》颁布十年来的历程“又不能不使广大法官失望”。正因为法官的薪俸、法院日常运转所需费用均只能“靠山吃山、靠水吃水”地仰赖于地方政府财政，对法官有了生活控制权的地方政府事实上亦对法官有了意志控制权，所以承担主要审判任务的我国各级地方法院事实上不再像是设在地方的国家法院（national courts）,而只能是体现本地利益的地方法院（local courts）。既然法院都是地方的，那法官当然就不可能——至少是非常难——在地方政府面前保持应然的、法治所必须的独立，而没有独立又何来纯洁呢？
（二）实质公正传统下的“法治认知”。汉高祖昔日“杀人者死，伤人及盗抵罪”的“约法三章”，不经意地定下了我国汉律及其后历朝历代律法的法律正义原则，此“约法三章”所承载的实质公正和报应正义的法律文化也因此被传承下来并融入我们的民族思想中。“约法三章”无一字提及程序规范、全章皆为实体规范，它彰显、追求的就是一种实质公正至上的法律秩序。这种唯求实质公正、不问程序如何的“法治”精神最终发展成为我国法律文化的一大特质，并构成中华文明的一部分。梁漱溟先生曾将其称之为我国民族精神中的“要求公平合理的心”。
正因为实质公正高于一切的法律文化贯穿于我国整个历史过程，所以法律程序如何设计、程序公正问题如何对待历来不为我国法律与执法重视。因此，时至今日为人们理解和接受的法依旧是一种实质公正的代名词，为人们期望和追求的法治依旧是一种实质公正至上的法治，这与现代程序公正至上的法治难通款曲、格格不入。司法应以程序公正为本位，要求司法绝对地实现实体（实质）公正之救济，这是对法治司法的最大误解，它必将使司法过程与纯洁无缘。
（三）层层监督在一定程度上成为司法纯洁的层层障碍。“如何实现司法公正？在西方国家的回答是司法独立。然而，在中国，人们面对司法不公和司法腐败的第一反应是要加强监督……于是，中国建立了多种对司法审判监督的制度，并有日益加强这种监督的要求。中国的司法改革在主张司法独立和加强对司法监督的两个相反方向上用力。”诚哉斯言。长期以来，为惩治司法腐败、谋求司法公正，我们一直在朝着加强司法监督这个本质上与司法公正所必需的司法独立背道而驰的方向上奋勇直前，并使得监督、批评以及贬抑司法成为弥漫全国的一种政治风气。原本重建不久、脆弱不堪的我国司法因此受到了令人眼花缭乱的监督，如人大监督、检察监督、媒体监督、政府监督、政党监督、内部监督、社会监督、民主监督等等，其中备受争议的人大个案监督一直是树欲静而风不止。人大的个案监督，损害了司法审判的权威性和可预期性事小，造成人们对司法的期望过高、对实体公正的执着加深、对司法监督的依赖增强则事大，因为这使得以程序公正为根本的现代法治愈益难以为人们接受和信仰。毋庸讳言，现实中所有“成功”的个案监督都在一定程度上为实体公正而牺牲了法治的基本特质——程序公正。
“监督可能不会是恢复公众对法院的信心和信任的有效方法。相反，监督会损害公众对法院的信任，因为媒体最有可能报导涉及不道德行为的案件。”因而，要促进法院的公众信赖、提升司法的社会权威，就必须逐渐减少并最终废除种种的司法监督，不断地把纯洁还给司法。只有纯洁司法才能造就可预期的、公正且权威的司法。
三、以邱兴华案为例的实证分析
舍法求法多是在个案中展开，而纯洁司法首要的是确保每个个案司法纯洁。因而，以个案为例进行这方面的实证分析对于我们直观、全面地认知舍法求法和纯洁司法颇为必要。下面就以影响深远的邱兴华案为例进行这方面的探讨。
以社会关注度来考虑，邱兴华案位居2006年度我国十大影响性诉讼榜首当无疑问。案情简单清楚的邱兴华案之所以引起空前广泛的社会关注，一是因为邱兴华滥杀无辜被称为“杀人狂魔”，二是因为本案审理过程中五位知名法学家联名发表了要求对邱兴华作司法精神病鉴定的公开信。从后果上看，公开信的发表是本案作为社会事件的真正转折点。2006年12月10日公开信在互联网上一发表，就立即吸引了无数眼球，引起了全社会的高度关注，有关法学家对司法程序尚处于进行时的案件发表公开信是否干预司法独立的讨论随之展开并异常激烈。认为法学家发表公开信是以专家话语干预司法的一方与主张对邱兴华进行司法精神病鉴定而为发表公开信辩护的一方（包括发表公开信的五位法学家在内）发生了激烈的争辩。可以说，围绕这封公开信所出现的法学学者与民意舆论及司法机关之间尖锐且全面的对立态势史上罕见。这种多方对立态势一方面形成了对此案的专家和民意审判局面，另一方面导致此案的司法审判面临着太多的民意舆论与专家意见的干扰乃至压力，使得保持此案司法纯洁无异于痴人说梦。
无庸置疑，法学家对司法程序尚未完成的案件发表公开信是一种典型的舍法求法——令人悲哀的、引起法律人团体（法学家、检察官和法官之间）“内讧”的舍法求法。
那么，对邱兴华案发表公开信的法学家们，舍的是什么法呢？首先，他们舍的是宪法。我国《宪法》第一百十二六规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。邱兴华案司法审判尚在进行当中，这个时候任何人通过互联网发表公开信“呼吁”“相关司法部门”“立即对邱兴华进行司法精神病鉴定”，都是一种公开的影响、妨碍乃至干预司法独立的行为，不管其动机多么高尚（如公开信所言的“提高司法权威”）、目的多么神圣（如公开信所说的“保障基本人权”）。被呼吁的相关司法部门响应此公开信而采取行动自不待言，即便那些相关司法部门对此“呼吁”置之不理，公开信也因在互联网上广泛传播而迅即形成了如潮般的有关本案的社会舆论，这严重影响和干扰了法官对本案的独立判断。参与发表公开信的周泽先生辩护说：“我国宪法规定了公民有言论自由，对国家机关及国家机关工作人员批评、建议的权利，对他们的违法、失职行为有控告、申诉、检举等权利。”《宪法》确实赋予了我国公民如此这般的权利，法学家也当然享有此等权利。且鉴于本案被告邱兴华罪名成立即可能判死刑等特别情形，法学专家确实可以通过适当途径向法院递交有关法律适用等方面的、性质类似于美国司法体制中的“法庭之友书状”（Amicus Brief）的专家意见。但公开信完全不能与法庭之友书状性质的专家意见相提并论，因为公开信能制造舆论压力，数字知名法学家联名发表的公开信尤其能制造法官可以分明感觉到的强大舆论压力。试想，如果每位法学家——更遑论每个社会公民了——都依据“言论自由”、“批评建议”等宪法权利随意对正在审理的案件发表公开信要求“相关司法部门”“立即”如何如何，那遑论保持司法纯洁，恐怕连司法审判最后都要被专家审判或舆论审判取而代之。所以，发表公开信事实上是一种舍宪法、舍司法独立的作为行为。
其次，他们舍的是刑事诉讼法。我国《刑事诉讼法》第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”根据这一规定，在邱兴华案司法审判过程中是否同意对邱兴华进行司法精神病鉴定完全由庭审法官决定，任何人对此都无权干涉。发表公开信呼吁“立即对邱兴华进行司法精神病鉴定”完全是无视或藐视我国刑事诉讼法的这一规定。程序乃实体之母，程序法是实体法发展之母。不尊重我国刑事诉讼法当然也就是轻视我国的刑法，其结果必将是以个人的实体正义代替我国刑法所体现的实体正义，这是法律虚无主义的表现。
那么，发表公开信的法学家们求的是什么法呢？
首先，是“完善的程序正义之法”。美国学者罗尔斯（John Rawls）在分析程序正义时曾把它分为“完善的程序正义”、“不完善的程序正义”及“纯粹程序正义”。完善的程序正义要求“一个决定什么结果是正义的独立标准，和一个保证达到这一结果的程序”，但在实践中这种程序正义即便不是不可能，也是很罕见。而不完善的程序正义是有一种判断结果正确的独立标准，但没有可以保证达到它的程序。罗尔斯以为，刑事审判就是不完善程序正义的代表。因为刑事审判程序中“即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外”。所以，作为公平的正义就只能寻求第三种程序正义：纯粹的程序正义。“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”
在邱兴华案中，只要既定、有效的刑诉规则受到了法官的严格遵循，那不管结果如何都应被视为是公平正义的。而发表公开信要求“立即对邱兴华进行司法精神病鉴定”，是舍不完善的程序正义之法和纯粹程序正义之法而求完善的程序正义之法，但罗尔斯的理论，尤其是人类的法治实践早已证实，那种结果正义与程序正义“共舞”的完善程序正义之法是法治的乌托邦。
其次，他们求的是保障被告人权利至上的司法。
司法不同于政治在于“法官受法律拘束，其活动从根本上取决于规范”，法律不同于政治亦在于法律受到了法官的严格固守。在刑事案件中法官与法律的关系尤为如此——罪行法定原则使然。贝卡里亚（Cesare Beccaria）早在《论犯罪与刑罚》中就指出刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。他还提醒“注意”：“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”所以，面对我国既定刑法和刑诉法的规范，法官除了遵循它们、受其拘束外无能为力。我国现行刑事诉讼法将审判过程的司法鉴定启动权赋予法院，即便为充分保障当事人的诉权而应对此规定加以修订，那包括法官在内的任何人也无权“立即”在司法个案中将此现行有效规范弃置一旁而另立规范，相反包括法官在内的所有人都只能服从现行规范，这是法治的基本要求。因此，富勒（Lon L.Fuller）指出：“正像法律是良法的前提一样，根据已知的规则来行动也是对司法作出任何有意义评价的前提条件。”
司法固然应当保障被告人包括诉权在内的所有权利，但司法同时亦必须保障案件其它当事人的权利及案件所代表的社会公共利益。被告人在司法过程中享有何种程度的人权和诉权，不是司法而是立法、法律问题。但立法、法律对权利的设定和保护在很大程度上决定于一个国家社会经济、文化等方面的发展水平，正所谓权利的实现呈现出来的是一种差序格局、国家保障人权有个渐进过程，这在处于社会转型时期的当下我国尤其凸出。不顾我国社会发展现状和立法、法律事实，仅以道德权利为旗帜发表公开信向现行司法冲锋陷阵，这绝不是理性务实地建设法治应有的姿态，它必将导致道德权利理想国的覆灭。被告人权利至上的司法如果可能的话，那也只能在被告人权利至上的实定法律体系之下是可能的。但这样的实定法体系事实上并不存在，因为其本身就是不公正的、非正义的。因此，发表公开信为被告人的权利至上鼓与呼是偏激的，而在司法过程中作出这种行为更是与维护司法独立、纯洁的立场背道而驰，与通过法律的社会控制的法治精神南辕北辙，与通过司法来保障普遍的人权自相矛盾。
四、结语：如何纯洁我国的司法
由以上的分析可知，舍法求法在我国已经达到了惊人田地即法律人都已开始集体性地舍法求法了，刘涌案中十四位著名刑法学家联名出具的专家意见书和邱兴华案中五位知名法学学者联名发表的公开信均是最好的例证。这说明我国法律人之间已出现了严重的错位，他们彼此的分工已处于明显的“失范状态”，应然的法律人之间的有机团结已岌岌可危。无论是专家意见书还是公开信，都表明身为法律人的法学家对同是法律人的法官、检察官严重的不信任，他们彼此之间规范化的法治职能分工已明显失调，这标志着我国法律人共同体的危机，更标志着我国的法治陷入了深层危机，因为社会法治秩序的创造在很大程度上依赖的不是他人而恰恰是法律人。这双重危机导致我国原本脆弱的司法如今又面临着来自法律人内部舍法求法的“内讧”的困扰，纯洁司法的任务变得愈益艰难和迫切。
那直面如此“外患”与“内乱”相生纠结之现状，该如何去纯洁我国的司法呢？
本文在此提出以下三个方面的建议意见以供参考。
（一）身为法律人的法学家应该慎重、最好是避免对司法程序尚未完成的案件公开表达任何认知立场。通过个案“零售”正义是法官的职责而非法学家的使命。法学家应该通过自己的法学理论研究、尤其是通过积极参与国家立法去“批发”正义。处于转型时期的我国，因社会经济、文化及政治发展迅猛而带来的立法任务——“立、废、改”同时并存——可谓不胜繁重，法学家在立法这个政治过程中是大有作为的。面对邱兴华案中法官裁定不予以司法精神病鉴定，法学家最应该认真反思我国现行刑事诉讼法的相关规定是否充分保障了被告人的诉权与人权，并以此案为契机为修订出一部完善的刑诉法而奔走呼喊、立德立言。法学家真正要“为民请命”，努力的方向在于解决我国法治建设中的各种理论问题，并积极将自己的理论与智识用在国家各项法律的“立、废、改”上，为立良法而斗争，而不是舍法求法、窜入司法，通过什么“专家意见书”、“公开信”去介入案件的司法过程，公开干预司法。法学家插手司法个案，既干扰了法官对正义的零售，又影响了法学家自己对正义的批发，委实不值得。
（二）为保障司法纯洁，媒体应与案件的司法过程保持一定距离。“法庭是迄今为止对镁光灯排拒最严厉的一个场所。”不独此也，为保持司法工作的纯洁，对于尚处于审理当中的案件，法庭同样禁止各类媒介对案件进行恣意报导和评论。在“媒体审判”、“舆论审判”大行其道的社会，不可能有纯洁的司法，亦鲜有独立、公正的审判。因此，媒体遵守法律、尊重法庭，与司法案件保持应有的距离，对于纯洁司法不可或缺。韦伯（Max Weber）曾说道：“人们几乎从未认识到，同学者相比，新闻记者所承担的责任要大得多……如果说，一名合格的新闻工作者要比普通人更加谨言慎行，那是谁也不会相信的。但事实正是如此。”不幸的是，在当下我国很多媒体工作者与韦伯所言相距甚远。他们事实上对司法独立及法庭程序的特殊性质或缺乏足够的认知或有意对其漠然视之，而仅仅凭着自己的道德勇气和感性认识就对司法程序品头论足、对审判结果说三道四。不宁唯是，现实中由新闻工作者煽动的由媒体与国家司法监督机构（如各级人大）乃至法学学者共同实施的“合谋审判”案例亦不鲜见。所以，为了纯洁我国的司法，媒体不能不与司法过程保持足够的距离。当“案件怎么判法院定，事件怎么报媒体定”成为新闻工作者的座右铭时，纯洁司法就决不可能，因为这将把司法过程置于媒体舆论的压力之下，甚至使媒体审判凌驾于司法审判之上。只有在媒体审判消散殆尽的社会里纯洁司法才有可能。
（三）保持司法纯洁，内部主观性因素是关键，而此关键的关键在于法官的职业技能与伦理以及法官的身份保障。因此，要纯洁我国的司法最为根本的应是不断提高我国法官职业准入水平，改变我国法官的衣食住行仰赖于地方政府的现状，使司法权威之核心——法官权威得以真正树立。近年来的司法改革浪潮将我国的法官队伍建设推进了规范化轨道，法官队伍整体素质在逐年提高，各级法院亦在不断努力增强其审判独立性、提高其司法权威性，并在这些方面取得了明显绩效。但带有根本性的法官身份保障依然有待于从根本上解决。只有这个问题在我国现实的政制架构下得到了真正解决，纯洁司法的内部主观性因素就如汤沃雪、迎刃而解。
我们历来高度重视的司法监督委实并非是消解司法腐败、赢得公正司法的根本之道，最多算是权宜的治标不治本的政策措施。纯洁司法、公正司法绝不是所谓监督司法这种外部手段所能长期谋求而得的。“汝果欲学诗，功夫在诗外。”纯洁司法、公正司法的“功夫”不在“庭上”而在“庭外”。我国应将对司法过程之监督转变为对法官职业准入、法官身份保障状况以及法官日常品行之监督，监督如此地由“庭上”向“庭外”转移，才能为纯洁司法和公正司法提供最关键的内部主观性保障。
司法已成为我国法治建设的重点和焦点。如何纯洁我国的司法，我国司法工作的纯洁程度如何，直接攸关着我国法治建设的命脉。以上三个方面的意见建议，也许存在着诸多的缺陷或不足。不过，如若它们在实践中能为我们人民所遵循并被制度保障长期施行，那定然迟早会将我国推进至现代法治轨道。“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的……中国的法治之路必须依靠中国人民的实践。”那么，我们人民该如何去实践呢？显然，这是个庞杂的大问题。但可以肯定的是，如果人人依然在实践中或因利益驱动、或被激情驱使、或为理念所诱而舍法求法，那我国决不可能迈进现代法治之路。因为舍法求法必将干预司法，有舍法求法即无纯洁司法，而没有纯洁的司法绝不会有现代法治，这已为人类法治历史所证实。英国哈德威克勋爵和丹宁勋爵不断强调保持司法工作纯洁性的原因即在于此。
*拙稿曾刊载于《华南理工大学学报（社会科学版）》2008年第3期，刊载稿有删节。
** 刘练军，杭州师范大学法学院教师，法学博士。
“社会资本”理论是社会学的一种理论研究范式，其概念内涵界定不一，核心是指一种大有用途的稀缺资源与关系，参见李惠斌、杨雪冬主编：《社会资本与社会发展》，社会科学文献出版社2000版。案件当事人在案件审理过程中以及在判决之后进行申诉或申请最高人民法院提审、再审时的“托人”、“找关系”，就是利用自己的社会资本去舍法求法。
